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Noticias de empresas para: IFRA ASESORES
Aug
13
Convenios colectivos de empresa: se abre la veda
La semana pasada varios compañeros del despacho acudimos a unas jornadas organizadas por la Escuela de Práctica Laboral de la Universidad de Murcia. Entre los diversos ponentes se encontraba D. José Tárraga Poveda, graduado social y doctor en derecho murciano que desarrolló una ponencia sobre la "Flexibilidad Interna Negociada". Lo cierto es que resultó bastante amena, así que nos hemos animado a realizar un pequeño comentario sobre una cuestión que generará bastante interés en los próximos meses. Si diéramos una ojeada a la configuración de las relaciones laborales en otros estados europeos nos daríamos cuenta de que la negociación colectiva es uno de los caracteres distintivos del derecho del trabajo español. No es fácil encontrar una institución similar en otras legislaciones de nuestro entorno, y algunos colectivos opinan que la configuración de la negociación colectiva española es una de las causas directas de la pésima situación actual del mercado de trabajo. El legislador, en la tercera y supuestamente última gran reforma del mercado de trabajo (reforma laboral, reforma de las pensiones y reforma de la negociación colectiva) enarbola la bandera de la “flexiseguridad” reforzando la aplicabilidad de los convenios colectivos de empresa. De esta manera, el artículo 1.2 del Real Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva modifica el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, modifica la estructura de la negociación colectiva y la concurrencia de convenios colectivos, quedando del siguiente tenor literal la parte nos interesa de dicho artículo 84.2 ET: "Salvo que un acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma negociado según el artículo 83.2 estableciera reglas distintas sobre estructura de la negociación colectiva o concurrencia entre convenios, la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa. Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1." En resumidas cuentas, a menos que un convenio o acuerdo superior dicte lo contrario, las empresas podrán modificar las materias citadas antes en convenio colectivo pactado con los representantes de sus propios trabajadores. Por tanto, lo que pueda negociarse en el ámbito de la empresa queda a merced de lo que acuerden previamente los agentes sociales en el ámbito superior (convenios o acuerdos que fijen la estructura de la negociación colectiva en el ámbito estatal o autonómico). Alguien podría pensar que en el contexto de una negociación de Conv. Col. de empresa (pymes en un 99 %) la representación unitaria (delegados de personal o comité de empresa) puede ser más dócil a las pretensiones empresariales que la representación sindical, más curtida en estas lides. Por eso es importante añadir que el RD-Ley 7/2011 también modifica la composición de las partes legitimadas para negociar el convenio de empresa. Así, si antes de la reforma la representación de los trabajadores podía formarse indistintamente por la representación unitaria (delegados de personal o comité de empresa) o por la representación sindical (secciones sindicales), ahora se refuerza el papel que tienen estas secciones sindicales en la negociación del Conv. Col. otorgándoles la iniciativa de la negociación a las secciones sindicales, siempre que estas sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal. Quizá este sea un guiño del gobierno socialista a las organizaciones sindicales, pues algunos autores consideran que la representación sindical tiende menos a corporativizarse, siendo más difícil que una sección sindical se doblegue a las pretensiones empresariales. Históricamente, el trabajador individual ha representado la parte más débil en la relación de trabajo. Por esta razón, y en aras de la denominada Justicia Social, el legislador ha creado un marco jurídico separado del orden civil (donde las partes se encuentran en un mismo plano de igualdad) para crear un ámbito donde los trabajadores podían unirse para, unificando una multitud de voluntades individuales, ponerse en un plano de igualdad con el empresario, dueño de los medios de producción. Es razonable pensar entonces que la negociación de las condiciones de trabajo en niveles cada vez más bajos puede ocasionar una merma del poder colectivo de los trabajadores. A partir de ahora se abre una Caja de Pandora. Comienza un periodo en el que los empresarios tienen una posibilidad muy real de, por ejemplo, negociar salarios muy por debajo de lo acostumbrado en su convenio colectivo de sector. ¿Queremos competir en salarios?, ¿en innovación, formación, tecnología?. Cada empresario va a tener que reflexionar muy seriamente qué modelo de relaciones laborales desea implantar en su empresa. Salario, horas extra, horario, clasificación profesional… se abre la veda. En cualquier caso, la reforma seguirá la tramitación parlamentaria habitual durante la cual puede sufrir modificaciones importantes, más si cabe en el actual contexto de inestabilidad económica, social y política. ________________________ ASESORES ASOCIADOS IFRA Comentario elaborado por el Dpto. Jurídico-Laboral de Asesores Asociados IFRA s.l. Más información en http://www.ifra-asesores.com  » Más
May
12
El Expediente de Regulación de Empleo en el Derecho Español
I . LA RESOLUCION DEL EXPEDIENTE DE REGULACION DE EMPLEO (ERE- ex concursal)   PREAMBULO:        Tal y como dispone el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), el empresario que tengan la intención de despedir a un número determinado de trabajadores, que supere el umbral establecido en dicho precepto, con alegación de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, deberá seguir el procedimiento establecido en el mencionado art. 51.2 y de acuerdo con lo establecido en el RD 43/1996, de 19 de enero. Igualmente deberá seguir lo previsto en el mencionado precepto, caso de que el empresario pretenda la modificación, suspensión y por causa de fuerza mayor, entendiéndose así mismo como despido colectivo, cuando la extinción afecte a la totalidad de la plantilla, siempre que el número de afectados sea superior a cinco, cuando la empresa cese en su actividad, por las causas anteriormente señaladas, por extinción de la personalidad jurídica y la venta judicial de la totalidad o parte de la empresa, cuando el numero empresario no  decide continuar con la actividad anterior.       Vemos así pues, que la autorización administrativa se ha convertido en la “ clave de la bóveda del sistema español de los despidos colectivos” , una solución que, aunque tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, no ha estado exenta de críticas por parte de quienes sostienen que la legislación española se ha excedido al trasponer la Directiva Comunitaria 75/126/CEE,de 17 de febrero, así como la 92/56/CEE, de 24 de junio , que modifica la anterior.       Así pues, nuestro ordenamiento jurídico, lejos de reconocer a los empresarios libertad absoluta para decidir tales medidas para afrontar la crisis, viene teniendo en cuenta tanto los intereses patronales como los de los trabajadores afectados, y,en consecuencia, viene  instrumentando unos procedimientos especiales a través de los cuales esos intereses puedan equilibrarse ponderadamente.       Es de destacar el gran incremento de solicitudes presentadas ante la autoridad laboral y que como se puede comprobar por el cuadro estadístico que se acompaña correspondiente al año 2009, de la Subsecretaria de Trabajo e Inmigración. Secretaria General Técnica de la Subdirección General de Estadística, los valores absolutos de las empresas y trabajadores afectados, de los ERES presentados, autorizados, desistidos y no autorizados, ponen de manifiesto la importancia de este tipo de procedimiento al que acuden las empresas y al que nos referimos en este trabajo.       Factores estrictamente económicos o de origen técnico, organizativo o de producción, aunque lógicamente con incidencia económica, pueden llevar a la empresa a adoptar medidas para ajustar sus costes de producción, teniendo especial incidencia los que afectan  al personal de la empresa, bien cerrando la empresa, bien extinguiendo los contratos de trabajo, bien suspendiéndolos temporalmente los mismos.  1   La Resolución del ERE con acuerdo.      En el  despido colectivo regulado en el Articulo 51 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) es preceptivo la tramitación de un procedimiento administrativo, que presenta dos elementos básicos: a) un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores; b) la intervención de la Autoridad Laboral, quien es quien debe de autorizar a la empresa la medida solicitada por la misma.     En el caso de existir acuerdo entre las partes, la Autoridad Laboral, tras comprobar que quienes han suscrito dicho acuerdo está legitimados y no se aprecia la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, procede a su homologación, quedando por tanto el empresario autorizado a extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores afectados por el despido colectivo, tras la preceptiva Resolución administrativa , que debe de dictarse en el plazo de los quince días naturales .Transcurrido dicho plazo sin dictarse la preceptiva Resolución Administrativa, el silencio , opera como positivo y por tanto puede el empresario proceder a la extinción de los contratos de trabajo.   2   La Resolución del ERE sin acuerdo.         Tal y como establece el Articulo 51.6 del ET, cuya literalidad repite el articulo 12 del RD 43/1996, cuando el periodo de consultas termine sin acuerdo entre las partes, la Autoridad Laboral, dentro de los 15 días naturales siguientes a la comunicación de la finalización del periodo de consultas, dictará una resolución, motivada y congruente, en la que resolverá la solicitud empresarial, estimándola o desestimándola, en todo o en parte. Continua dicho precepto especificando que la “ la autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias a los fines previstos en el apartado 1 de este articulo “. Es decir, cuando “la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa, o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”.     3 La acreditación de las causas del despido colectivo y el control de razonabilidad.       La administración viene obligada a verificar o constatar la existencia de las causas aducidas en la solicitud, a través de la documentación presentada por la empresa, consistiendo este control en comprobar que las medidas solicitadas son razonables para contribuir, si trata de causas económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa.         Sin duda la administración no está tan encorsetada como en los ERES pactados, pues normalmente, se limita a homologar el acuerdo, sin perjuicio de que se comprueba que se ha negociado dicho acuerdo de buena fe entre las partes y que por tanto ha habido un equilibro entre las mismas a la hora de tomar el acuerdo final pactado.       Es fundamental que la resolución de la administración laboral, sea fundamentada en cuanto a las causas que motivan la presentación de expediente, por ello es imprescindible que la misma compruebe las causas y la razonabilidad de la medida solicitada, pues de verse abocada dicha resolución a su impugnación ante las salas de lo Contencioso Administrativo  de los TTSJ, el criterio mantenido por las mismas, recoge expresamente la jurisprudencia  de la sala de lo social del TS, (17)  “ que coinciden en entender que el juicio de apreciación a efectuar por la autoridad laboral , al resolver expedientes de regulación de empleo, debe limitarse a la comprobación de las causas y la razonabilidad de las medidas extintivas a los fines previstos en la ley, sin que para determinar la existencia de dicha adecuación razonable sea necesario que la crisis empresarial sea de carácter negativo irreversible, bastando que se acredite una razonable expectativa de que la amortización de puestos de trabajo y el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo permita la viabilidad de la misma.”       Así pues, debe de comprobar que el expediente se ajusta a lo dispuesto en el art.51  ET, debiendo tener muy presente lo dispuesto en cuanto al número de trabajadores afectados, que las causas de pedir son las previstas en el mismo, que se han acreditado las mismas,  que las partes son las legitimadas para tal solicitud y que las negociaciones se han realizado de buena fe por las partes.       ¿Cuáles son los requisitos exigidos por el art.51 y documentación exigida por el RD 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba del Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en Materia de Traslados¿.       ¡Las siguientes: a)      Se iniciará mediante comunicación simultánea a la autoridad laboral y a la representación legal de los trabajadores, a la cual necesariamente habrá de acompañarse los siguientes documentos:      1.- Memoria explicativa de las causas o motivos del proyecto de despido colectivo y cuanta documentación se considere conveniente para un mejor conocimiento de las mismas, y si la causa aducida por la empresa es de carácter económico, la documentación debidamente auditada, acreditativa de la situación financiera y patrimonial de los tres últimos años.      2.- Numero y categoría de los trabajadores empleados habitualmente en el ultimo año, así como de los trabajadores afectados, criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores que vayan a ser afectados y periodo a lo largo del cual las extinciones de los contratos de trabajo.      3.- Cuando la empresa cuenta con cincuenta o más trabajadores, se deberá acompañar un plan de acompañamiento social que contemple las medidas adoptadas o previstas por la empresa en orden a evitar o reducir sus consecuencias, fundamentalmente el lograr con ello la readaptación o reconversión de los trabajadores o su posible integración en otros puestos de trabajo de la empresa.      4.- Solicitud dirigida a los representantes de los trabajadores, a fin de que por los mismos se emita el informe correspondiente sobre la medida propuesta.      5.- De no haber requerimiento por parte de la autoridad laboral, para la subsanación de la documentación presentada, esta seguirá su tramite ordinario, pues en caso contrario, la autoridad laboral requerirá a la empresa, para que en el plazo de diez días lo subsane, dando un plazo a la misma igualmente de diez días, que de no ser cumplido por la empresa, podrá dar lugar al archivo y por tanto darle desistido de su pretensión.     En cuanto al periodo de consultas, este será de 30 días para las empresas de más de cincuenta trabajadores y de quince días en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, siendo estos plazos mínimos. Si bien lo anterior, en cualquier momento las partes pueden dar por finalizado el periodo de consultas caso de haber acuerdo en el mismo.       De las reuniones mantenidas, se levantará acta de las mismas, donde deberán quedar reflejadas las posiciones de ambas partes respecto al expediente.       Recibida la documentación completa del expediente por la autoridad laboral, incluido el acuerdo del mismo, esta solicitará de la Inspección de Trabajo informe, el cual deberá evacuar en el plazo de los diez días siguientes a la solicitud, la cual esta facultada para solicitar a las partes la documentación que considere conveniente en orden a un mejor conocimiento de la situación y emitir el correspondiente informe.       Otro informe necesario es el del Servicio Público de Empleo, al que la autoridad laboral dirigirá oficio a fin de que se informe por el mismo.   4 El silencio administrativo y sus efectos.       El articulo 51.6 del Estatuto de los Trabajadores dispone que la resolución administrativa deberá dictarse , una vez concluido el expediente sin acuerdo, dentro del plazo de los 15 días naturales , añadiendo que si trascurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso , se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud.   5 La ejecución de la resolución administrativa y la actuación por el empresario.       Una vez obtenida por la empresa la resolución administrativa, estimando la misma o estimándola en parte, ha de ejecutarse la misma, siendo el empresario el que debe de llevarla a cabo, pues es a él y no a otro a quien se le ha concedido en todo o en parte lo solicitada ,por los cauces y procedimientos establecidos al efecto.   6 La desestimación de la solicitud empresarial       Desde luego si se desestima la solicitud, puesto que es imprescindible la autorización administrativa para proceder a extinguir los contratos de trabajo, esto no es posible, sin perjuicio de que el empresario pueda impugnar dicha decisión en vía administrativa y judicial.       A pesar de que no existe autorización administrativa para extinguir los contratos de trabajo, el empresario puede proceder al despido de los trabajadores con motivo de dicho ERE, pudiendo en este caso el trabajador demandar y podrán ser declarados nulos por sentencia judicial, cuyos efectos serán la readmisión de los trabajadores y el abono de los salarios de tramitación. Si la empresa resulta que está cerrada o ha desaparecido, el juez dictará auto extinguiendo la relación laboral y condenando al pago de las indemnizaciones y salarios de trámite dejados de percibir en virtud de lo establecido en el Art. 284 de la LPL.     7 La estimación de la solicitud empresarial y sus efectos sobre el trabajador.       Estimada por la autoridad laboral la pretensión empresarial de extinción de las relaciones de trabajo, esta tiene virtualidad a partir de la fecha en que se dicte, salvo que se dispongan sus efectos posteriores, excepto los expedientes por fuerza mayor que tienen efectos desde la fecha del hecho causante, en virtud de lo establecido en el Articulo 19 del RD 43/1996.       Si bien la resolución de la autoridad laboral autoriza la extinción de los contratos de trabajo, esta no tiene efectos automáticos, sino que es el empresario es el que fijará la fecha de extinción de los contratos, previa comunicación al trabajador con los efectos que correspondan y en base a la autorización de la autoridad laboral.       Caso de no existir fecha cierta en la resolución para la extinción de los contratos de trabajo, esta deberá ser racional y prudente en cuanto al tiempo de su aplicación, pues en el supuesto de que esta se dilatase en demasía en el tiempo, podría provocar la nulidad de la extinción de los contratos por extemporánea, al entenderse que la autorización está caducada ( 22)     Tomada la decisión empresarial de extinguir los contratos de trabajo, estos deberán ser los relacionados expresamente en la resolución del expediente, caso de no estar incluida relación alguna, deberán seguirse los criterios establecidos en la petición del expediente de regulación de empleo y recogidos en la propia resolución administrativa.       Procederá a comunicar a los trabajadores afectados por escrito la decisión de extinguir o suspender los contratos, acompañando a la misma, el certificado de empresa, liquidación de salarios e indemnización si procede, entregar una copia de la resolución de la autoridad laboral y comunicar al servicio público de empleo la decisión empresarial.       En cuanto a las posibles indemnizaciones por extinción, por cuanto la suspensión no conlleva el pago de indemnización alguna, estas deberá entregarse al trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación de la extinción del contrato, en virtud de lo establecido en los artículos 51.8 y 14.1 del RD 43/1996 a razón de 20 días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, salvo que las partes hubiesen acordado una cuantía superior en la negociación del expediente de regulación de empleo       Se ha de tener en cuenta a la hora de la posible repercusión fiscal de la indemnización a pagar que supere los 20 días por año de servicio, ha variado en virtud de lo establecido en el Articulo 7 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto de la Renta de las Personas , por la disposición adicional 13ª de la Ley 27/2009 , de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas. En el párrafo 3º de la nueva letra e) del citado precepto se establece ahora que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese consecuencia de expedientes de regulación de empleo, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el articulo 51 del Estatuto de los Trabajadores y previa aprobación por la autoridad competente, o producidos por causas previstas en la letra c del articulo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los limites establecidos para el despido improcedente “. Queda por tanto establecido a partir del 8 de marzo de 2009, el beneficio de exención fiscal, la diferencia existente entre los 20 y los 45 días por año de servicio, con el topo de cuarenta y dos mensualidades.      Caso de no haber acuerdo entre las partes y la Administración autorizase el ERE, la cuantía de la indemnización sería de 20 días por año de servicio, con el tope de una anualidad, debiendo entregarse la misma por parte de la empresa al trabajador con los mismos requisitos y plazos señalados anteriormente para el caso de la existencia de acuerdo entre las partes.       Extinguida la relación laboral de los trabajadores relacionados en la resolución de la autoridad laboral o fijada a posteriori por el empresario, pueden surgir determinadas discrepancias, que sin perjuicio de la ejecutividad de la extinción, pueden dar lugar a la presentación de demandas ante los juzgados de lo social, a saber:   a)      Discrepancia en el importe de la indemnización. b)      Trabajadores en excedencia en el momento de la autorización administrativa. c)      Trabajadores prejubilados.       Todas las reclamaciones que se presenten, lo deberán ser ante los Juzgados de lo Social y ello en base a:       -Respecto a discrepancia en el importe de la indemnización:        Por cuanto la indemnización no forma parte de la resolución administrativa y  la determinación de la misma es función de los jueces de lo social si la misma no se  ajusta a derecho.       -Respecto a los trabajadores en excedencia en el momento de la excedencia:        Los trabajadores en excedencia voluntaria incluidos en el ERE no tienen derecho a indemnización, porque tienen una mera expectativa de derecho a ocupar un puesto, pero no lo tienen reservado (STS, Social de 29 de noviembre de 2006)      -Respecto a los trabajadores prejubilados:                 No tiene derecho a la indemnización propia del despido colectivo, o superior que se hubiera pactado, los trabajadores que se acojan a la posibilidad de “prejubilación” prevista en el mismo, al no tratarse propiamente de un despido (STS, Social de 17 de septiembre de 2004). Si bien se encontraran en situación legal de desempleo  les serán de aplicación los coeficientes reductores por jubilación anticipada ( SSTS, Social, de 21 de junio 2007 y 7 febrero 20089       En los supuestos de despido colectivo y únicamente en empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA, se hará cargo del 40% de la indemnización legal, con el único limite establecido en el articulo 33.2, es decir que la indemnización no podrá superar doce mensualidades, y el salario a tener en cuenta para el calculo de la indemnización, no podrá superar el triple del Salario Mínimo Interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.      Otra obligación incumbe a la empresa, caso de que entre los trabajadores afectados, hubiese mayores de 55 años y que no tuviesen la condición de mutualista el 1 de enero de 1967. En este caso la empresa está obligada a suscribir el correspondiente Convenio Especial con la seguridad social, a fin de que por parte de la empresa se cotice por el trabajador hasta el cumplimiento de la edad de 61 años,  obligación de cotizar que subsiste en el supuesto de que el trabajador durante el tramo de edad, que corresponda entre los 55 y 61 años, encuentre nuevo empleo, y por tanto la existencia de cuotas coincidentes  y sin perjuicio de que una vez alcanzada la edad de los 61 años o antes en caso de jubilación anticipada, por parte de la seguridad social, se regularice la situación, en orden al reintegro de las cantidades que correspondan por los periodos coincidentes que resulten .   8 La impugnación de la resolución administrativa y los efectos de la decisión    Judicial revocatoria de la resolución administrativa.       Dictado por la autoridad laboral la correspondiente resolución administrativa, caso de que las partes no estén de acuerdo con la misma, cabe la interposición de recurso de alzada frente al superior jerárquico de quien dictó la resolución, en el plazo de un mes , ex.arts. 16.1 y 19 del RD 43/1996. A su vez, las resoluciones de los recursos administrativos son recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( art.16.3 RD 43/1996)       Las consecuencias de que por parte de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se revoque o anule, son de suma importancia y consecuencias económicas para la empresa, por cuanto que:     *Como la sentencia tiene efectos generales, de ellas pueden beneficiarse incluso los trabajadores incluidos en el ERE que no hubieran impugnado la resolución administrativa (STS, Social, de 14 de noviembre de 2007)     *Los trabajadores podrán solicitar su reincorporación, en la empresa que los despidió o en la subrogatoria, y frente a la negativa de ser readmitidos, podrán accionar por despido ante la jurisdicción social.     *Si la empresa opta por extinguir los contratos en caso de que el despido sea declarado improcedente, la antigüedad se computará desde que empezaron a prestar servicios para la empresa, incluyendo el período que medie entre la extinción autorizada y la no readmisión tras la anulación judicial de la autorización administrativa (STS, Social de 22 de noviembre de 2005).     *Dicho lo anterior, el TS ha modificado su doctrina inicial (STS.Social de 24 de enero, RJ 923) y ha terminado por sostener que las empresas no estarán obligadas a  pagar los salarios dejados de percibir desde la extinción hasta la revocación de la autorización administrativa en concepto de salarios de tramitación ni de indemnización por daños y perjuicios, sin perjuicio de que el trabajador no estará obligado a devolver la indemnización recibida en su día (STS.Social de 31 de mayo de 2006).     * No cabe así mismo reclamar a la Administración responsabilidad patrimonial por daños cuando la anulación de la autorización administrativa se debe a consideraciones jurídicas (STS, CA, de 4 de octubre de 2007).   IV  LA RESOLUCION DEL EXPEDIENTE DE REGULACION DE EMPLEO        SUSPENSIVO.          Por las causas previstas para la extinción del contrato de trabajo, es decir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, permitirían a la empresa la presentación de un ERE temporal, a fin de suspender los contratos de los trabajadores de la empresa, bien afectando a todos o bien a parte de la plantilla.        Esta medida de carácter temporal (Articulo 47.1 del ET) procederá “cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación coyuntural de la actividad de la empresa”.       Como se ha dicho, esta suspensión de contrato puede o no afectar a la totalidad de la plantilla de la empresa, bien suspendiendo el contrato en la  integridad de su jornada, bien reduciendo el número de horas o de días de trabajo y por el tiempo que se considere adecuado a esa situación coyuntural.         El procedimiento en cuanto a documentación a aportar por la empresa, es el mismo que el previsto para la extinción de los contratos de trabajo, con las siguientes particularidades:     a)      La duración del periodo de consultas, será, en todo caso de 15 días naturales. b)      La documentación justificativa de la concurrencia de la causa alegada requerirá necesariamente la acreditación de que se trata de una situación coyuntural de la empresa.        Autorizado el ERE suspensivo,  por la autoridad laboral, sus consecuencias son las siguientes:       -Para la empresa:   a)      Es la empresa la que tiene la potestad o no de hacer uso de la autorización b)      De hacer uso, debe de comunicar a los trabajadores afectados la fecha o fechas en las que hará uso del mismo. c)      Debe de entregar al trabajador copia de la resolución que ampara su decisión de suspender el contrato de trabajo y aportando el certificado de empresa correspondiente. d)     Debe proceder a la liquidación, en el caso de suspensión temporal total del contrato de trabajo, de los salarios y partes proporcionales pendientes de abono. e)      Debe comunicar a la Autoridad Laboral que hace uso de la autorización concedida. f)       Debe poner en conocimiento del Servicio Público de Empleo igualmente esta decisión de suspender el contrato de trabajo de los trabajadores afectados.       Para el trabajador:   a)      Deberá personarse en el Servicio Público de Empleo a fin de inscribirse en el mismo. b)      Se encuentra en situación legal de desempleo. c)      Tendrá derecho a la correspondiente prestación por desempleo, siempre y cuando reúna los requisitos de carencia. d)     Sigue generando el derecho al salario en tanto en cuanto, a pesar de haber recibido la empresa la resolución autorizando la medida, la empresa no haga uso de tal autorización y se lo comunique con indicación de sus efectos.   V   LOS EFECTOS DE LA LEY CONCURSAL EN EL EXPEDIENTE DE       REGULACION DE EMPLEO.   1 Planteamiento general de las medidas laborales “colectivas”.     Una vez declarado el concurso, el apartado 1 del articulo 64 LC obliga a que “ los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones de trabajo”, se tramiten necesariamente ante el Juez mercantil, por las reglas establecidas en el propio articulo 64 LC. La competencia por tanto en virtud de lo establecido en el Real Decreto-Ley 3/2009, la competencia es del Juez de lo mercantil, desde el momento de la declaración. Por lo que se refiere a los expedientes de regulación de empleo iniciados ante la autoridad laboral con anterioridad a la declaración del concurso, cabe defender, como se hacia con la originaria redacción del articulo 64.1 LC, que, desde el momento de dicha declaración, la competencia pasa al Juez del Concurso y deja de ser de la autoridad laboral. 1        Es por tanto manifestar una vez declarado el concurso, corresponde al Juez de lo mercantil la tramitación de cuantas medidas laborales afecten a los trabajadores de la empresa en concurso, perdiendo por tanto competencia al respecto la autoridad laboral.       La redacción del apartado 1 del articulo 64 es mas correcta que la del articulo 8.2º y del articulo 86 ter 1.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadido por el articulo 2.7 de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal. En efectos, estos dos últimos preceptos hablan de las “ acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo….” y ocurre que en puridad no existen acciones sociales en materia de extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo, toda vez que en el derecho vigente –y ahora con excepción de supuestos de concurso-se parte de resoluciones administrativas de la autoridad laboral cuyo control jurisdiccional se residencia en el orden contencioso-administrativo. 2   1 En este sentido, N Orellana Navarro y F.Herrero Alarcón “Las pretensiones sociales en el concurso” en A.Destentado Bonete (dir. y coord..)Memento Práctica Procedimiento Laboral 2009.2010,Madrid (Francis Lefebvre),2008,p.1351,con cita del auto del Juzgado de lo Mercantil de Cadiz de 31 de julio de 2008. 2 Vid.a respecto B.Rios Salmerón,”La Ley Concursal y los trabajadores.Notas de urgencia al texto legal aprobado por el Congreso de los Diputados en sesión plenaria de 3 de abril de 2003.Actualidad Laboral, 2003,págs. 364, nota 19,366 y 373, nota 25     2 La modificación sustancial de las condiciones de trabajo.       El artículo 64 de la Ley Concursal, regula los posibles efectos del concurso sobre los contratos de trabajo y, concretamente, la posible modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, las asimismo posibles, suspensión y extinción colectivas de tales contratos de trabajo.       De conformidad con el articulo 64 LC, una vez declarado dicho concurso, será el Juez de lo Mercantil el único competente (y no la autoridad laboral) quien autorice o acuerde la suspensión y extinción de los contratos de trabajo, siendo el mismo, quien tras el oportuno periodo de consultas acuerde la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, previo informe de la autoridad laboral que no es vinculante para el Juez de lo Mercantil.       El apartado 9 del articulo 64 LC contiene previsiones especificas en materia del “derecho de rescisión del contrato con indemnización”, previsto en el articulo 41 ET y del traslado colectivo que suponga movilidad geográfica.      En cuanto a las modificaciones colectivas de las condiciones de trabajo, sus consecuencias , una vez autorizado por el Juez de lo Mercantil la modificación , es que  queda en suspenso durante la tramitación de concurso y durante el plazo máximo de un año desde que se hubiera dictado el auto judicial que autorizo la modificación ( articulo 64.9 , párrafo primero LC) a que los trabajadores afectados no puedan solicitar la extinción de su contrato de trabajo por la modificación acordada con derecho a indemnización.       Respecto a la modificación del contrato de trabajo por movilidad geográfica, siempre que el nuevo centro de trabajo se encuentre en la misma provincia que el centro de origen y a menos de sesenta kilómetros de éste, salvo que se acredite que el tiempo mínimo de desplazamiento , de ida y vuelta, supera el veinticinco por ciento de la duración de la jornada diaria de trabajo , el derecho del trabajador afectado quedará en suspenso para poder solicitar la extinción de su contrato de trabajo con derecho a indemnización en los mismos términos que los mencionados en el párrafo anterior.       Sin perjuicio de lo anterior, cualquier traslado colectivo con movilidad geográfica que supere las previsiones citadas no podrá impedir el ejercicio por los trabajadores afectados del derecho de extinguir sus contratos de trabajo de forma indemnizada, aunque no haya transcurrido un año desde el auto que autorizo el traslado.   3. Modificación de condiciones pactadas en convenio colectivo.       La LC sigue una modalidad singular en cuanto a las modificación de las condiciones  laborales contempladas en el art. 41.2 del ET; aquélla que consiste en la modificación de condiciones sobre materias legalmente tasadas (horario, turnos, sistemas de remuneración y trabajo), reguladas por un convenio colectivo, a través de un simple acuerdo entre empresarios y representantes de los trabajadores, acuerdo de efectos circunscritos, obviamente, a su propio ámbito. El art.66 LC se limita a remitirse, en cuanto a la modificación de las condiciones establecidas en convenio colectivo, a las materias previstas al efecto en la legislación laboral, reiterando la exigencia de acuerdo de la representación de los trabajadores. Aunque el art. 66 no dice con quién ha de acordar esa representación (unitaria o sindical; el art.41.2 ET no distingue) es evidente que ha de ser con la administración concursal ( y ello en virtud de lo establecido en el art. 64.6 LC en cuanto a las partes del período de consultas: representantes de los trabajadores y administración concursal – y no con el empresario, a diferencia de lo que dispone el art. 41.2 ET-). Ahora bien, basta el solo acuerdo entre administración concursal y representantes de los trabajadores, sino que el mismo necesita de que por parte del Juez de lo mercantil se adopte la oportuna resolución.   4. La suspensión de los contratos de trabajo.          En cuanto a la suspensión de los contratos de trabajo ( articulo 64.1 LC) toda suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y con independencia del número de trabajadores afectados, corresponde al Juez de lo Mercantil, dictar la oportuna resolución para autorizar  tal suspensión, ( articulo 57 bis ET, añadido por la disp. final 14º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.       Lo anterior concuerda con lo establecido en el articulo 208.1.2 LGSS introducida por la Disposición final decimosexta LC que establece que se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores “cuando se suspenda su relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo o de resolución judicial adoptada en el sena de un procedimiento concursal “.       Es por tanto necesario que para que los trabajadores se encuentren en situación legal de desempleo, debe dictarse por el Juez de lo Mercantil la correspondiente resolución.   5. La extinción colectiva de los contratos de trabajo: el despido colectivo.       Hay que precisar que las extinciones colectivas son realmente el despido colectivo del ex artículo 51 ET y no del despido objetivo ex articulo 52 c.) ET, puesto que este ultimo no tiene que ser autorizado por el Juez del concurso. Como se viene diciendo el Juez de lo mercantil autoriza y hace las veces de autoridad laboral, por tanto es competente para autorizar tanto el despido colectivo como la suspensión del contrato, independientemente del número de trabajadores afectados.   6. Las acciones individuales ex articulo 50.1.b) ET  que se consideran extinciones     colectivas.       En cuanto a las extinciones individuales, el apartado 10 del articulo 64 LC considera “extinciones de carácter colectivo “, las “ acciones individuales interpuestas al amparo del articulo 51.b) ET “, cuando superen un determinado número desde la declaración del concurso y en con siguiente umbral de trabajadores:       -Para empresas que cuenten con una plantilla de hasta cien trabajadores, diez      trabajadores.     -Para empresas que cuenten con una plantilla de cien a trescientos trabajadores, el      diez por cientos de los trabajadores.     -Para empresas que cuenten con una plantilla demás de trescientos, el veinticinco      por ciento de los trabajadores.       En todo caso se entiende que son colectivas cuando las acciones sean ejercidas por la totalidad de la plantilla de la empresa.       Cabe destacar que se consideran extinciones colectivas derivadas del concurso a las promovidas por los trabajadores por incumplimiento del empresario de sus obligaciones retributivas “falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado “ Articulo 64.10, en relación con el art. 50.1 b), ET). Inclusión parece obedecer al interés de velar por el concurso y de la viabilidad de la empresa; por ello trata de impedir a los trabajadores la utilización del mecanismo individual del art. 50.1.b) para satisfacer sus créditos ante el Juez de lo Social y al margen del concurso, siendo así que tal incumplimiento empresarial se deberá presumiblemente a la situación de insolvencia del empresario. La práctica habitual cuando se esta ante un ERE extraconcursal tiene su explicación en la intención del demandante de acogerse a las indemnizaciones previstas en el art. 50.2 ET, muchas mas elevadas que las establecidas en el art. 51.8 del ET para los despidos colectivos. Por tanto el propósito de la LC es evitar esas huidas singulares e incluir tales acciones de forma colectiva, cuando alcanzar el nivel cuantitativo anteriormente expuesto. La materia queda así pues encomendada exclusivamente al Juez de lo mercantil; lo que no ocurre, obviamente, con las extinciones contractuales basadas en otros incumplimientos graves del empresario, desprovistos de tan clara significación patrimonial, que seguirán debatiéndose, cualquiera que sea el número de demandantes, ante el Juez de lo Social.      En todo caso hay que tener en cuenta lo previsto en el articulo 64.10 LC para el computo de los limites mencionados, que comienza con la declaración del concurso y se mantiene hasta que se haya terminado este, con las excepciones anteriormente señaladas en el párrafo anterior.   7. Legitimación para solicitar ante el Juez de lo Mercantil  la adopción de medidas laborales, requisitos causales, documentales y momento de solicitarlas.       Tres son los sujetos legitimados para solicitar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y las extinciones colectivas, a saber:   a)      El deudor b)      La administración concursal. c)      Los trabajadores a través de sus representantes legales       Con carácter previa decir que el articulo 64.3 dispone que la adopción de medidas laborales de las comprendidas en este numero cinco, solo pueden solicitarse del Juez del concurso una vez que se haya emitido por la administración concursal el informe a que se refiere el Capítulo I del Titulo IV de la LC (artículos 74 y 75 LC). Ahora bien, el articulo 64.3, modificado en este punto por el Real Decreto-Ley 3/2009, añada que, en caso de estimarse que la “ demora “ en la aplicación de las “ medidas colectivas “ puede “ comprometer “ gravemente a la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores, y siempre que se acredite “ esta circunstancia “, la petición podrá realizarse ante el Juez del concurso  “ en cualquier momento procesal desde la declaración del concurso”. tramitación”.       En cuanto a las causas motivadoras, el articulo 64.4 dispone que la solicitud debe  “exponer y justificar “las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y “los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando la documentos necesarios para su acreditación  “.       Sin duda lo relevante para el juez es el informe de la administración concursal (artículos 74 y 75 LC), aun si bien esta previsto que para el caso de que de no adoptarse las medidas podría ponerse en peligro la viabilidad de la empresa, el legitimado que iniciase la medida, tiene que acreditar tiene que comprometer “gravemente la viabilidad de la empresa “o causar grave perjuicio a los trabajadores (articulo 643 LC)       Adicionalmente en empresas que ocupen más de 50 trabajadores es necesario acompañar a la solicitud “un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo “. (Artículo 64.5 párrafo segundo, LC), sin duda dejándose arrastrar por lo previsto en el articulo 51.4, párrafo segundo del ET.       Presentada la solicitud por el empresario deudor o por la administración concursal, debe de darse traslado a la representación de los trabajadores  al comunicarse a los mismos la apertura del periodo de consultas, con cuantos documentos debe de contener la solicitud sobre la medida aceptada.       En cuanto a la posibilidad de solicitar por los mismos sujetos legitimados las medida de extinción colectiva de la totalidad de los contratos de trabajo por vía del articulo 64.3 de la LC, se ha de esperar en principio al informe de la administración concursal, si bien tal y como se regula para las suspensiones y modificaciones colectivas, se permite anticipar la solicitud de las medidas y no esperar el informe de la administración concursal si “ la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores “. Igual que lo expuesto anteriormente, el Juez de lo mercantil puede acceder en cualquier momento procesal, una vez declarado el concurso a las medidas propuestas.   8 El periodo de consultas entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores.       El procedimiento es copia de lo establecido en el articulo 51.4 del ET, si bien en este caso es el Juez del concurso quien convoca a los representantes de los trabajadores y la administración concursal, abriéndose un periodo de consultas de no superior a treinta días para empresas de mas de cincuenta trabajadores y no superior a quince días para  empresas de menos de cincuenta trabajadores ( en el ET los periodos son mínimos), no interviniendo en ningún caso el empresario , sino la administración concursal y la representación de los trabajadores. Dicho lo anterior, cuando el deudor conserva sus facultades de disposición y administración, lo coherente es que el mismo participe, pues finalmente habrá que asumir unas obligaciones y compromisos, difícilmente aceptables si el deudor no las conoce y ha participado en la toma de decisiones respecto las medidas propuestas.     En cuanto a la documentación, si ha sido formulada por la administración o por el deudor o por los representantes de los trabajadores,  estos deben de tener en cuenta si se trata de empresa de mas o menos de cincuenta trabajadores, pues en el caso de la primera, la documentación debe de ir acompañada del “plan que contemple la incidencia de las medidas propuestas para la viabilidad futura de la empresa “. De toda la documentación se dará traslado a las partes, siendo la negociación sobre si la medida propuesta está o no justificada, el alcance de la medida propuesta, la incidencia para los trabajadores y la posibilidad de reducir sus efectos.       El acuerdo lo debe ser con la conformidad de la “mayoría de los miembros del Comité o Comités de Empresa, de los Delegados de Personal, en su caso, o de los representantes sindicales, si los hubiere, siempre que representen a la mayoría de aquellos.       Finalizado el plazo de consultas o antes de finalizar el mismo si se ha llegado a un acuerdo, las partes, es decir administración concursal y representantes de los trabajadores comunicaran al Juez del concurso el resultado, debiendo ser dicha comunicación emitida por ambas partes y el Juez del concurso requerirá a la administración laboral el informe sobre las medidas propuestas o sobre el acuerdo, si lo hay.       Lo normal es que el Juez de lo mercantil acepte una indemnización caso de acuerdo, superior a los veinte días por año y el tope de una anualidad a fin de no dilatar más el acuerdo entre las partes que seguramente supondría incrementar los costes salariales para el deudor y en detrimento de la masa activa.   9. El informe de la autoridad laboral.       Finalizado el periodo de consultas y remitido al Juez de lo mercantil, este recaba “un informe de la Autoridad Laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado”.Este debe ser emitido en el plazo de los quince días siguientes, oyendo previamente a los representantes de los trabajadores y administración concursal. Si el informe no se emite en el plazo señalado, puede no obstante ser tenido en cuenta por el Juez de lo mercantil al adoptar la correspondiente resolución (articulo 64.6, párrafo segundo, LC). Es a partir de esa resolución del Juez de lo mercantil , cuando surte efectos para los trabajadores    CONCLUSIONES:       Del procedimiento establecido para los denominados Expedientes de Regulación de Empleo, tanto ex concursal como concursal, se desprende claramente una gran intervención, tanto administrativa como del Juez de lo Mercantil.       Esta intervención supone en la práctica un encorsetamiento de las relaciones laborales entre empresa y trabajadores, lo que en muchas ocasiones puede suponer que las medidas que la empresa necesite poner en práctica no  lleguen a destiempo, con el consiguiente perjuicio, tanto para empresas, terceros y  trabajadores.       No se duda,que es importante el control de legalidad de las decisiones tomadas por el empresario, sobre todo cuando tienen un componente económico, que pude perjudicar tanto a trabajadores como a terceros,  pero no es más cierto que se deberían adoptar otras posibles soluciones, a fin de agilizar y adecuar a una realidad social empresarial las necesidades de las mismas por los constantes cambios en los mercados económicos que se producen con mucha frecuencia y que necesitan tomar decisiones rápidas a fin de adecuarse a la demanda del mercado.       Es importante sobre todo, el agilizar el procedimiento en materia  de suspensión del contrato, en sus diversas posibilidades legales, tales como reducción de jornada y la automatización de la prestación por desempleo a fin de no perjudicar al trabajador en sus ingresos, simplificando los trámites administrativos y dando mas autonomía a las partes para que regulen de una forma mas eficiente, rápida y efectiva el fin que se persigue con el Expediente de Regulación de Empleo.       Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, otras corrientes ponen de manifiesto que es imprescindible un mayor control por parte de los poderes públicos en orden a evitar posibles abusos ( que no los hay y son fácilmente detectables ) ante la prevalencia de la empresa frente a los trabajadores y sobre todo, para el caso de aquellas empresas que no cuentan con representantes legales de los trabajadores , sin perjuicio de que caso de no existir , elijan entre ellos mismos sus representantes para negociar el expediente de regulación de empleo.  » Más



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